O que pensam os ministros do STF sobre modulação em casos tributários?

A ação tributária mais esperada da década já foi julgada, mas os seus desdobramentos ainda aguardam a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF). Após a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a Fazenda Nacional briga por uma modulação dos efeitos da decisão. Ou seja, a União pede que o entendimento da Corte passe a valer apenas após o julgamento dos embargos de declaração.

Situação semelhante ocorre no RE 718.874, por meio do qual o Supremo decidiu pela constitucionalidade do Funrural. Dessa vez, entretanto, uma modulação pedida pelos contribuintes.

Não se pode prever como os ministros vão julgar os pedidos da União, no entanto, já é possível ter uma ideia de como os ministros do Supremo analisaram pedidos de modulação em casos passados que envolveram matéria de Direito Tributário. 

Os ministros Celso de Mello e Rosa Weber, por exemplo, defendem que a modulação deve respeitar a segurança jurídica para que nenhuma parte do processo seja pega de surpresa. Já Luís Roberto Barroso e Edson Fachin entendem que a mudança de jurisprudência consolidada significa a criação de um novo tributo. Dessa forma, em alguns casos, os ministros defendem a aplicação da modulação dos efeitos apenas para aqueles contribuintes que entraram com a ação antes do julgamento no tribunal. No outro extremo, o ministro Marco Aurélio é conhecidamente contrário à aplicação da modulação ao defender que este instrumento diminui a eficácia da Constituição.

No caso do Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural), o relator, ministro Alexandre de Moraes, já apresentou seu relatório contrário a qualquer modulação. Se esse também for o entendimento da maioria do tribunal, a Receita Federal poderá cobrar todo o passivo de R$ 17 bilhões em dívidas contraídas por produtores e agroindústrias desde 2001, quando está vigente a Lei do Funrural (Lei 10.256/2001).

Ainda, os ministros precisam lidar com uma nova questão sobre modulação dos efeitos. Como explica a advogada Cristiane Romano, o novo Código de Processo Civil só permite a modulação de efeitos da decisão se houver alteração da jurisprudência. Antes dessa data, o STF costumava modular cobranças de encargos tributários apenas em casos de inconstitucionalidade.

A regra está no artigo 927, parágrafo 3º, do CPC de 2015 que prevê que “na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.

Segurança jurídica

O ministro Celso de Mello sempre cita a segurança jurídica entre o Estado e o contribuinte quando o assunto é modulação de efeitos. O decano da Corte já afirmou algumas vezes que o princípio da segurança jurídica supõe que o direito seja previsível e que as situações jurídicas permaneçam relativamente estáveis.

No RE 377.457, por exemplo, o ministro afirmou que “a questão relevantíssima da segurança jurídica, que há de prevalecer nas relações entre o Estado e o contribuinte, em ordem a que as justas expectativas deste não sejam frustradas por atuação inesperada do Poder Público, como sucederia em situações, como a ora em exame, em que se registra clara ruptura de paradigmas, com a prolação de decisão que evidentemente onera a esfera jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária”.

A ministra Rosa Weber defende que a modulação deve manifestar na prática a exigência da previsibilidade, segurança jurídica, boa-fé objetiva e confiança legítima.

“A modulação dos efeitos das decisões judiciais modificadoras de jurisprudência traduz corolário da exigência de previsibilidade que, por sua vez, decorre diretamente dos postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da confiança legítima”, ressaltou no RE 377.457.

Para a presidente do tribunal, ministra Cármen Lúcia, a modulação só pode ser aplicada em casos excepcionais.

“Acredito que não ficou demonstrado o excepcional interesse social e, como o fiz naquela ocasião, ressalto que o Plenário tem sido extremamente rigoroso no que tange à modulação de efeitos quando se trata do contribuinte, afigurando-se necessário adotar-se critério semelhante quando se trata do Fisco”, diz trecho do seu voto ao citar o RE 657.685, que tratou sobre a fixação de alíquota interestadual do ICMS.

Cautela

Luiz Fux é cauteloso e defende o papel pedagógico da modulação. Ao julgar a ADI 4.628, que suspendeu a eficácia do Protocolo ICMS 21, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que exigia pagamento de ICMS nos estados de destino nos casos em que o consumidor adquire mercadoria pela internet de outras unidades da Federação,  afirmou:

“A modulação de efeitos deve possuir uma dimensão pedagógica. Ela se presta coibir a prática de atos manifestamente inconstitucionais perpetrados pelos órgãos estatais, em todas as esferas da Federação. Sendo mais claro: a técnica da modulação deve inibir, e não estimular, a edição de atos normativos que inequivocamente transgridam os preceitos da Lei Fundamental. Assim, o recado que esta Suprema Corte deve passar é o de que comportamentos manifestamente contrários à Lei Fundamental não apenas são inválidos como também não compensam”.

O ministro Gilmar Mendes também é cauteloso quando se trata da aplicação da modulação e já demonstrou preocupação sobre a “crise de irracionalidade” que marca o controle de constitucionalidade das normas tributárias. Em um de seus votos, Mendes apontou que a modulação de efeitos pode dar uma saída para sancionar inconstitucionalidades, mas sem o risco da tragédia.

“Então, é esse o dado que me parece e que recomenda – sei que isso não me vai causar muita simpatia em relação aos tributaristas -, tendo em vista essa racionalidade, em muitos casos, a modulação de efeitos, por conta de uma racionalidade. O sistema precisa de continuar”, disse durante o julgamento do RE 718.874 que discute a modulação dos efeitos do Funrural.

Mudança de jurisprudência

Luís Roberto Barroso entende que, em matéria tributária, mudança de jurisprudência consolidada equivale à criação de um novo tributo e por isso, nestes casos, pode haver modulação de efeitos da decisão. Ao votar no RE 723.651, no qual se definiu que é legitima a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na importação de automóveis por pessoas físicas para uso próprio, o ministro afirmou:

“Nessa ordem de ideias, em respeito à segurança jurídica e, mais especificamente, a sua dimensão subjetiva, representada pela proteção da confiança legítima, entendo que é fundamental resguardar os direitos daqueles que se fiaram na interpretação consolidada na jurisprudência reiterada desta Corte. Isso porque, o princípio da proteção da confiança serve para garantir ao particular que sua expectativa seja levada em consideração em uma prévia ponderação com a eventual necessidade de uma correção de rumo por parte do Poder Judiciário”, afirma e continua:

“É dizer, a partir do momento que existe uma expectativa digna de proteção, tal fato deve ser levado em conta previamente pelo Estado, antes de incorrer em qualquer ato com potencial de piorar a situação jurídica de um particular com efeitos retroativos”, conclui.

O ministro Edson Fachin também é favorável à modulação quando há mudança de jurisprudência. O ministro foi relator do RE 593.849, que tratou do regime de substituição tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O tribunal entendeu que o contribuinte tem direito à diferença entre o valor do tributo recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda.

“Em relação à técnica de julgamento utilizada e os termos adotados na modulação de efeitos da decisão, o entendimento iterativo do Plenário desta Corte é no sentido de que a contradição hábil a autorizar o acolhimento da pretensão declaratória é a intrínseca, verificada entre as partes ou proposições da decisão”.

Modulação cautelosa

Já ministro Marco Aurélio é conhecidamente contrário ao instituto da modulação. Ele normalmente contraria o pedido de modulação se valendo da interpretação de um dos requisitos – situações de relevo social.

“Não vejo com bons olhos, presidente, a modulação em caso que acaba por diminuir a eficácia da Constituição Federal. A modulação quando, em última análise, há o prejuízo para os contribuintes, já exasperados com a carga tributária e, também, o locupletamento do Estado. Por isso, peço vênia para, na espécie, votar contra a modulação”, afirmou o ministro durante o julgamento do RE 556.664, que tratou da prescrição e decadência de crédito tributário.

Excepcional interesse social

Alexandre de Moraes ainda não votou sobre a modulação dos efeitos de uma decisão. No entanto, em seu livro “Direito Constitucional”, ele pondera que para a manipulação dos efeitos temporais da pronúncia de inconstitucionalidade “devem ser preenchidos dois requisitos constitucionais, os quais são divididos em formais e materiais, sendo certo que aquele diz respeito ao quórum de maioria de dois terços dos ministros do Supremo Tribunal Federal e este discorre acerca da presença de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social”.

“Deverão ser fortes e concretas as razões de segurança jurídica e interesse social, uma vez que admitir a fixação de efeitos ex nunc e a produção de efeitos pro futuro de norma declarada inconstitucional é aceitar que àquelas razões se sobreponham e sejam consideradas mais importantes que a própria Constituição, norma que está no ápice da pirâmide jurídica”.

Pela modulação

Ao julgar o direito ao crédito de IPI decorrente da aquisição de matéria-prima cuja entrada seria não tributada, que acabou com uma decisão favorável ao Fisco, o ministro Ricardo Lewandowski votou de forma favorável à modulação dos efeitos da decisão.

“Convém emprestar-se efeitos prospectivos às decisões em tela, sob pena de impor-se pesados ônus aos contribuintes que se fiaram na tendência jurisprudencial indicada nas decisões anteriores desta Corte sobre o tema, com todas as consequências negativas que isso acarretará nos planos econômicos e social”, afirmou no RE 353.657.

O ministro Dias Toffoli já é considerado mais “permissivo” à modulação e, inclusive, já admitiu a possibilidade de realização dela mesmo que não requerida pelas partes, de ofício.

“Nós já decidimos, em alguns casos, que, mesmo de ofício, sem haver pedido, mas tendo os elementos que nos levam, enquanto juízes, a avaliar a necessidade de modulação, nós podemos formulá-la e aprová-la. Todavia, quando há os elementos suficientes para fazer essa análise dentro de todo o corpo processual; não havendo, é muito difícil avaliar”. disse no RE 601.720.

Interesse dos contribuintes

Segundo Daniel Ávila do Locatelli Advogados,  as decisões dos ministros são um indicativo de que não há elementos objetivos que apontem para uma modulação de efeitos, contrária aos interesses dos contribuintes.

“O recurso que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, afetado pela Repercussão Geral, confirmou um entendimento do plenário no julgamento de 2014 no RE 240.785. Ou seja, não está havendo uma alteração de entendimento, uma mudança que justifique a modulação de efeitos”, afirmou.

No RE 240.785, o STF analisou a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins em 2014, porém o processo não tinha a repercussão geral reconhecida. Na ocasião o Supremo também decidiu de forma favorável às empresas.

Além disso, Ávila afirma que a grande dúvida dos diretores de empresas e auditorias é se pelo impacto que isso pode causar nas contas públicas, não haveria um acordo político sobre a decisão para reduzir o impacto.  Segundo o advogado, o STF é um tribunal político é isso gera insegurança em todo ecossistema que gira ao redor das questões tributárias, como advogados, diretores financeiros, auditorias e acionistas.

“Embora não haja nenhum elemento objetivo que indique a possibilidade de modulação dos efeitos, a especulação é de que isso possa ocorrer em função da gravidade dos resultados nas contas públicas. Mas são especulações. Certamente que o governo terá que compensar a perda de arrecadação, seja com aumento de alíquota ou criação de nova contribuição. Mas com as informações hoje disponíveis, a probabilidade de uma modulação contrária aos interesses do contribuinte é remota, pois exigiria o voto de 2/3 dos ministros do STF”, pontuou.

Funrural

Quem compra a briga pela modulação é geralmente aquele que precisa de mais tempo para se ajustar à nova resolução determinada pelo Judiciário, no entanto, os argumentos geralmente são os mesmos: a mudança de cenário implica em tempo para que a parte perdedora se adapte à nova situação e, por isso, a decisão deve valer apenas depois da modulação.

Como exemplo atual, no processo que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a Fazenda pede que os tribunais parem de aplicar a decisão do Supremo até que os ministros julguem os embargos de declaração, pedindo pela modulação.

No entanto, no recurso que discute a cobrança do Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural), também muito aguardado pelo setor do agronegócio e pela União, os contribuintes fazem o mesmo pedido, ou seja, que a Fazenda aguarde o julgamento da modulação dos efeitos para aplicar a decisão.

O RE 718.874 é o primeiro item da pauta desta quarta-feira (23/5) do plenário do Supremo. No caso, seis entidades do setor do agronegócio e um produtor rural pedem a modulação da cobrança para impedir que o passivo acumulado com o Funrural não seja cobrado.

Em março do ano passado, por seis a cinco, os ministros julgaram constitucional a cobrança do Funrural. Em novembro, o mais novo ministro do tribunal, Alexandre de Moraes, relator do caso, apresentou seu relatório contrário a qualquer modulação.

Se o tribunal decidir não modular os efeitos da decisão, a Receita Federal poderá cobrar todo o passivo de R$ 17 bilhões em dívidas contraídas por produtores e agroindústrias desde 2001, quando está vigente a Lei do Funrural.

Momento do pedido

Outro ponto pendente de discussão no STF é o momento correto para apresentar o pedido de modulação de efeitos. Em grande parte dos casos tributários a modulação dos efeitos é requerida por meio dos Embargos de Declaração opostos após o julgamento do mérito pelo Plenário do STF.

Com isso, os embargos apresentados passam por todo o rito procedimental e, após a liberação do relator para pauta, retornam para o acervo de processos que aguardam a inclusão em pauta pela Presidência do Supremo.

Para que haja modulação dos efeitos, geralmente, o tribunal exige que haja um pedido expresso. Isso foi ressaltado no dia do julgamento tanto do Funrural quanto do ICMS.

A própria presidente do tribunal, ministra Cármen Lúcia, já afirmou que a discussão sobre modulação dos efeitos depende de um pedido das partes, que deve ser feito por embargos de declaração.

“Foi arguido da tribuna por um dos advogados a questão da modulação. Eu verifiquei nos autos e não consta nenhum pleito de modulação de efeitos, o que só apenas foi feito aqui na tribuna. O que a gente tem normalmente feito, quando não consta o pleito no processo, é não se votar modulação de efeitos. Em embargos de declaração, sim”, afirmou a ministra ao finalizar o julgamento de exclusão do ICMS do PIS e da Cofins.

Extensão

Segundo o advogado Alan Viana, do M.J. Alves e Burle Advogados e Consultores, a falta de uma norma regulando o que fazer neste período em que o STF não analisa a modulação permite que a escolha por aplicar ou não a decisão fique por conta de cada juiz que pode, inclusive, estender o entendimento.

É o que aconteceu com o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) e outros tributos. Juízes têm entendimento que o tributo pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, já que não constitui faturamento ou receita do contribuinte.

Em liminar, a 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de Goiás excluiu o ISS não só do PIS e da Cofins, mas também da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

O mesmo aconteceu na 6ª Vara Cível Federal de São Paulo, que permitiu a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Mesmo que o RE não trate do imposto requerido pela contribuinte, a decisão foi tomada aplicando-se o conceito de similaridade.

O entendimento foi o mesmo no Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), que reconheceu a exclusão do ISS da base de cálculo dos demais tributos que também incidem sobre o faturamento ou receita bruta.

No STF a inconstitucionalidade de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/Cofins é discutida no RE 592616. O relator do processo é o ministro Celso de Mello, que votou de forma favorável aos contribuintes no RE 574706, processo que terminou na exclusão do ICMS da mesma base de contribuição.

No STJ, a decisão do colegiado, em junho do ano passado, foi no sentido de aguardar um entendimento do Supremo para então excluir o ISS do PIS/Cofins.  A maioria da 1ª Turma barrou a possibilidade de estender para o ISS o entendimento fixado sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais.

Somente o relator do caso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, ficou vencido. Ele afirmou que, apesar de o Supremo Tribunal Federal (STF) ainda não ter analisado o tema em relação ao ISS, não há nenhum impedimento para que o STJ o faça. Para o restante dos ministros, porém, é necessário aguardar a decisão do Supremo.

 

Fonte: Jota

A ação tributária mais esperada da década já foi julgada, mas os seus desdobramentos ainda aguardam a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF). Após a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a Fazenda Nacional briga por uma modulação dos efeitos da decisão. Ou seja, a União pede que o entendimento da Corte passe a valer apenas após o julgamento dos embargos de declaração.

Situação semelhante ocorre no RE 718.874, por meio do qual o Supremo decidiu pela constitucionalidade do Funrural. Dessa vez, entretanto, uma modulação pedida pelos contribuintes.

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Não se pode prever como os ministros vão julgar os pedidos da União, no entanto, já é possível ter uma ideia de como os ministros do Supremo analisaram pedidos de modulação em casos passados que envolveram matéria de Direito Tributário. 

Os ministros Celso de Mello e Rosa Weber, por exemplo, defendem que a modulação deve respeitar a segurança jurídica para que nenhuma parte do processo seja pega de surpresa. Já Luís Roberto Barroso e Edson Fachin entendem que a mudança de jurisprudência consolidada significa a criação de um novo tributo. Dessa forma, em alguns casos, os ministros defendem a aplicação da modulação dos efeitos apenas para aqueles contribuintes que entraram com a ação antes do julgamento no tribunal. No outro extremo, o ministro Marco Aurélio é conhecidamente contrário à aplicação da modulação ao defender que este instrumento diminui a eficácia da Constituição.

No caso do Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural), o relator, ministro Alexandre de Moraes, já apresentou seu relatório contrário a qualquer modulação. Se esse também for o entendimento da maioria do tribunal, a Receita Federal poderá cobrar todo o passivo de R$ 17 bilhões em dívidas contraídas por produtores e agroindústrias desde 2001, quando está vigente a Lei do Funrural (Lei 10.256/2001).

Ainda, os ministros precisam lidar com uma nova questão sobre modulação dos efeitos. Como explica a advogada Cristiane Romano, o novo Código de Processo Civil só permite a modulação de efeitos da decisão se houver alteração da jurisprudência. Antes dessa data, o STF costumava modular cobranças de encargos tributários apenas em casos de inconstitucionalidade.

A regra está no artigo 927, parágrafo 3º, do CPC de 2015 que prevê que “na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.

Segurança jurídica

O ministro Celso de Mello sempre cita a segurança jurídica entre o Estado e o contribuinte quando o assunto é modulação de efeitos. O decano da Corte já afirmou algumas vezes que o princípio da segurança jurídica supõe que o direito seja previsível e que as situações jurídicas permaneçam relativamente estáveis.

No RE 377.457, por exemplo, o ministro afirmou que “a questão relevantíssima da segurança jurídica, que há de prevalecer nas relações entre o Estado e o contribuinte, em ordem a que as justas expectativas deste não sejam frustradas por atuação inesperada do Poder Público, como sucederia em situações, como a ora em exame, em que se registra clara ruptura de paradigmas, com a prolação de decisão que evidentemente onera a esfera jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária”.

A ministra Rosa Weber defende que a modulação deve manifestar na prática a exigência da previsibilidade, segurança jurídica, boa-fé objetiva e confiança legítima.

“A modulação dos efeitos das decisões judiciais modificadoras de jurisprudência traduz corolário da exigência de previsibilidade que, por sua vez, decorre diretamente dos postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da confiança legítima”, ressaltou no RE 377.457.

Para a presidente do tribunal, ministra Cármen Lúcia, a modulação só pode ser aplicada em casos excepcionais.

“Acredito que não ficou demonstrado o excepcional interesse social e, como o fiz naquela ocasião, ressalto que o Plenário tem sido extremamente rigoroso no que tange à modulação de efeitos quando se trata do contribuinte, afigurando-se necessário adotar-se critério semelhante quando se trata do Fisco”, diz trecho do seu voto ao citar o RE 657.685, que tratou sobre a fixação de alíquota interestadual do ICMS.

Cautela

Luiz Fux é cauteloso e defende o papel pedagógico da modulação. Ao julgar a ADI 4.628, que suspendeu a eficácia do Protocolo ICMS 21, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que exigia pagamento de ICMS nos estados de destino nos casos em que o consumidor adquire mercadoria pela internet de outras unidades da Federação,  afirmou:

“A modulação de efeitos deve possuir uma dimensão pedagógica. Ela se presta coibir a prática de atos manifestamente inconstitucionais perpetrados pelos órgãos estatais, em todas as esferas da Federação. Sendo mais claro: a técnica da modulação deve inibir, e não estimular, a edição de atos normativos que inequivocamente transgridam os preceitos da Lei Fundamental. Assim, o recado que esta Suprema Corte deve passar é o de que comportamentos manifestamente contrários à Lei Fundamental não apenas são inválidos como também não compensam”.

O ministro Gilmar Mendes também é cauteloso quando se trata da aplicação da modulação e já demonstrou preocupação sobre a “crise de irracionalidade” que marca o controle de constitucionalidade das normas tributárias. Em um de seus votos, Mendes apontou que a modulação de efeitos pode dar uma saída para sancionar inconstitucionalidades, mas sem o risco da tragédia.

“Então, é esse o dado que me parece e que recomenda – sei que isso não me vai causar muita simpatia em relação aos tributaristas -, tendo em vista essa racionalidade, em muitos casos, a modulação de efeitos, por conta de uma racionalidade. O sistema precisa de continuar”, disse durante o julgamento do RE 718.874 que discute a modulação dos efeitos do Funrural.

Mudança de jurisprudência

Luís Roberto Barroso entende que, em matéria tributária, mudança de jurisprudência consolidada equivale à criação de um novo tributo e por isso, nestes casos, pode haver modulação de efeitos da decisão. Ao votar no RE 723.651, no qual se definiu que é legitima a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na importação de automóveis por pessoas físicas para uso próprio, o ministro afirmou:

“Nessa ordem de ideias, em respeito à segurança jurídica e, mais especificamente, a sua dimensão subjetiva, representada pela proteção da confiança legítima, entendo que é fundamental resguardar os direitos daqueles que se fiaram na interpretação consolidada na jurisprudência reiterada desta Corte. Isso porque, o princípio da proteção da confiança serve para garantir ao particular que sua expectativa seja levada em consideração em uma prévia ponderação com a eventual necessidade de uma correção de rumo por parte do Poder Judiciário”, afirma e continua:

“É dizer, a partir do momento que existe uma expectativa digna de proteção, tal fato deve ser levado em conta previamente pelo Estado, antes de incorrer em qualquer ato com potencial de piorar a situação jurídica de um particular com efeitos retroativos”, conclui.

O ministro Edson Fachin também é favorável à modulação quando há mudança de jurisprudência. O ministro foi relator do RE 593.849, que tratou do regime de substituição tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O tribunal entendeu que o contribuinte tem direito à diferença entre o valor do tributo recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda.

“Em relação à técnica de julgamento utilizada e os termos adotados na modulação de efeitos da decisão, o entendimento iterativo do Plenário desta Corte é no sentido de que a contradição hábil a autorizar o acolhimento da pretensão declaratória é a intrínseca, verificada entre as partes ou proposições da decisão”.

Modulação cautelosa

Já ministro Marco Aurélio é conhecidamente contrário ao instituto da modulação. Ele normalmente contraria o pedido de modulação se valendo da interpretação de um dos requisitos – situações de relevo social.

“Não vejo com bons olhos, presidente, a modulação em caso que acaba por diminuir a eficácia da Constituição Federal. A modulação quando, em última análise, há o prejuízo para os contribuintes, já exasperados com a carga tributária e, também, o locupletamento do Estado. Por isso, peço vênia para, na espécie, votar contra a modulação”, afirmou o ministro durante o julgamento do RE 556.664, que tratou da prescrição e decadência de crédito tributário.

Excepcional interesse social

Alexandre de Moraes ainda não votou sobre a modulação dos efeitos de uma decisão. No entanto, em seu livro “Direito Constitucional”, ele pondera que para a manipulação dos efeitos temporais da pronúncia de inconstitucionalidade “devem ser preenchidos dois requisitos constitucionais, os quais são divididos em formais e materiais, sendo certo que aquele diz respeito ao quórum de maioria de dois terços dos ministros do Supremo Tribunal Federal e este discorre acerca da presença de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social”.

“Deverão ser fortes e concretas as razões de segurança jurídica e interesse social, uma vez que admitir a fixação de efeitos ex nunc e a produção de efeitos pro futuro de norma declarada inconstitucional é aceitar que àquelas razões se sobreponham e sejam consideradas mais importantes que a própria Constituição, norma que está no ápice da pirâmide jurídica”.

Pela modulação

Ao julgar o direito ao crédito de IPI decorrente da aquisição de matéria-prima cuja entrada seria não tributada, que acabou com uma decisão favorável ao Fisco, o ministro Ricardo Lewandowski votou de forma favorável à modulação dos efeitos da decisão.

“Convém emprestar-se efeitos prospectivos às decisões em tela, sob pena de impor-se pesados ônus aos contribuintes que se fiaram na tendência jurisprudencial indicada nas decisões anteriores desta Corte sobre o tema, com todas as consequências negativas que isso acarretará nos planos econômicos e social”, afirmou no RE 353.657.

O ministro Dias Toffoli já é considerado mais “permissivo” à modulação e, inclusive, já admitiu a possibilidade de realização dela mesmo que não requerida pelas partes, de ofício.

“Nós já decidimos, em alguns casos, que, mesmo de ofício, sem haver pedido, mas tendo os elementos que nos levam, enquanto juízes, a avaliar a necessidade de modulação, nós podemos formulá-la e aprová-la. Todavia, quando há os elementos suficientes para fazer essa análise dentro de todo o corpo processual; não havendo, é muito difícil avaliar”. disse no RE 601.720.

Interesse dos contribuintes

Segundo Daniel Ávila do Locatelli Advogados,  as decisões dos ministros são um indicativo de que não há elementos objetivos que apontem para uma modulação de efeitos, contrária aos interesses dos contribuintes.

“O recurso que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, afetado pela Repercussão Geral, confirmou um entendimento do plenário no julgamento de 2014 no RE 240.785. Ou seja, não está havendo uma alteração de entendimento, uma mudança que justifique a modulação de efeitos”, afirmou.

No RE 240.785, o STF analisou a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins em 2014, porém o processo não tinha a repercussão geral reconhecida. Na ocasião o Supremo também decidiu de forma favorável às empresas.

Além disso, Ávila afirma que a grande dúvida dos diretores de empresas e auditorias é se pelo impacto que isso pode causar nas contas públicas, não haveria um acordo político sobre a decisão para reduzir o impacto.  Segundo o advogado, o STF é um tribunal político é isso gera insegurança em todo ecossistema que gira ao redor das questões tributárias, como advogados, diretores financeiros, auditorias e acionistas.

“Embora não haja nenhum elemento objetivo que indique a possibilidade de modulação dos efeitos, a especulação é de que isso possa ocorrer em função da gravidade dos resultados nas contas públicas. Mas são especulações. Certamente que o governo terá que compensar a perda de arrecadação, seja com aumento de alíquota ou criação de nova contribuição. Mas com as informações hoje disponíveis, a probabilidade de uma modulação contrária aos interesses do contribuinte é remota, pois exigiria o voto de 2/3 dos ministros do STF”, pontuou.

Funrural

Quem compra a briga pela modulação é geralmente aquele que precisa de mais tempo para se ajustar à nova resolução determinada pelo Judiciário, no entanto, os argumentos geralmente são os mesmos: a mudança de cenário implica em tempo para que a parte perdedora se adapte à nova situação e, por isso, a decisão deve valer apenas depois da modulação.

Como exemplo atual, no processo que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a Fazenda pede que os tribunais parem de aplicar a decisão do Supremo até que os ministros julguem os embargos de declaração, pedindo pela modulação.

No entanto, no recurso que discute a cobrança do Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural), também muito aguardado pelo setor do agronegócio e pela União, os contribuintes fazem o mesmo pedido, ou seja, que a Fazenda aguarde o julgamento da modulação dos efeitos para aplicar a decisão.

O RE 718.874 é o primeiro item da pauta desta quarta-feira (23/5) do plenário do Supremo. No caso, seis entidades do setor do agronegócio e um produtor rural pedem a modulação da cobrança para impedir que o passivo acumulado com o Funrural não seja cobrado.

Em março do ano passado, por seis a cinco, os ministros julgaram constitucional a cobrança do Funrural. Em novembro, o mais novo ministro do tribunal, Alexandre de Moraes, relator do caso, apresentou seu relatório contrário a qualquer modulação.

Se o tribunal decidir não modular os efeitos da decisão, a Receita Federal poderá cobrar todo o passivo de R$ 17 bilhões em dívidas contraídas por produtores e agroindústrias desde 2001, quando está vigente a Lei do Funrural.

Momento do pedido

Outro ponto pendente de discussão no STF é o momento correto para apresentar o pedido de modulação de efeitos. Em grande parte dos casos tributários a modulação dos efeitos é requerida por meio dos Embargos de Declaração opostos após o julgamento do mérito pelo Plenário do STF.

Com isso, os embargos apresentados passam por todo o rito procedimental e, após a liberação do relator para pauta, retornam para o acervo de processos que aguardam a inclusão em pauta pela Presidência do Supremo.

Para que haja modulação dos efeitos, geralmente, o tribunal exige que haja um pedido expresso. Isso foi ressaltado no dia do julgamento tanto do Funrural quanto do ICMS.

A própria presidente do tribunal, ministra Cármen Lúcia, já afirmou que a discussão sobre modulação dos efeitos depende de um pedido das partes, que deve ser feito por embargos de declaração.

“Foi arguido da tribuna por um dos advogados a questão da modulação. Eu verifiquei nos autos e não consta nenhum pleito de modulação de efeitos, o que só apenas foi feito aqui na tribuna. O que a gente tem normalmente feito, quando não consta o pleito no processo, é não se votar modulação de efeitos. Em embargos de declaração, sim”, afirmou a ministra ao finalizar o julgamento de exclusão do ICMS do PIS e da Cofins.

Extensão

Segundo o advogado Alan Viana, do M.J. Alves e Burle Advogados e Consultores, a falta de uma norma regulando o que fazer neste período em que o STF não analisa a modulação permite que a escolha por aplicar ou não a decisão fique por conta de cada juiz que pode, inclusive, estender o entendimento.

É o que aconteceu com o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) e outros tributos. Juízes têm entendimento que o tributo pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, já que não constitui faturamento ou receita do contribuinte.

Em liminar, a 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de Goiás excluiu o ISS não só do PIS e da Cofins, mas também da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

O mesmo aconteceu na 6ª Vara Cível Federal de São Paulo, que permitiu a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Mesmo que o RE não trate do imposto requerido pela contribuinte, a decisão foi tomada aplicando-se o conceito de similaridade.

O entendimento foi o mesmo no Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), que reconheceu a exclusão do ISS da base de cálculo dos demais tributos que também incidem sobre o faturamento ou receita bruta.

No STF a inconstitucionalidade de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/Cofins é discutida no RE 592616. O relator do processo é o ministro Celso de Mello, que votou de forma favorável aos contribuintes no RE 574706, processo que terminou na exclusão do ICMS da mesma base de contribuição.

No STJ, a decisão do colegiado, em junho do ano passado, foi no sentido de aguardar um entendimento do Supremo para então excluir o ISS do PIS/Cofins.  A maioria da 1ª Turma barrou a possibilidade de estender para o ISS o entendimento fixado sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais.

Somente o relator do caso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, ficou vencido. Ele afirmou que, apesar de o Supremo Tribunal Federal (STF) ainda não ter analisado o tema em relação ao ISS, não há nenhum impedimento para que o STJ o faça. Para o restante dos ministros, porém, é necessário aguardar a decisão do Supremo.