STF decidirá se é crime não recolher ICMS declarado

Os contribuintes tentam no Supremo Tribunal Federal (STF) reverter a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que considerou crime não pagar ICMS declarado. Recurso contra o entendimento adotado pela 3ª Seção poderá ser analisado no dia 12 de fevereiro. O relator é o ministro Luís Roberto Barroso, da 1ª Turma, que negou liminar pedida pelos empresários catarinenses envolvidos no caso.

Enquanto aguardam uma definição do STF, Ministérios Públicos de vários Estados, como Santa Catarina e Minas Gerais, utilizam o entendimento adotado pelo STJ para reforçar a atuação na área tributária. Tentam reverter decisões contrárias, por meio de recursos, e insistir na tese nos processos em andamento. A decisão também incentivou promotores paulistas a estudar a oferta de denúncias contra empresários que devem tributos.

O julgamento no STJ foi realizado em agosto do ano passado. Por seis votos a três, os ministros negaram um pedido de habeas corpus (nº 399.109) de empresários que não pagaram valores declarados do tributo. A prática foi considerada apropriação indébita tributária. A pena prevista é de seis meses a dois anos de prisão, além de multa, conforme o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137, de 1990.

Após a decisão do STJ, os empresários recorreram ao STF e pediram, em liminar, o trancamento da ação penal. O pedido foi negado porque não haveria risco de prisão, pelo fato de a pena ser pequena. A dívida era de R$ 30 mil, segundo o advogado dos acusados. No pedido, os empresários, que anteriormente foram representados pela Defensoria Pública do Estado, alegam que estão sendo processados criminalmente por mera inadimplência fiscal, sem fraude, omissão ou falsidade de informações. Sem entrar no mérito da discussão, porém, o relator do recurso (RHC 163334), ministro Luís Roberto Barroso, não concedeu a liminar por considerar que não está evidente nenhum risco iminente à liberdade de locomoção dos empresários. O tema não é completamente novo no STF.

Foi citado em julgamento de extradição de um empresário português. Ele foi acusado de ter não ter pago IVA (Imposto sobre o Valor Agregado). Na decisão, a relatora, ministra Rosa Weber, considerou que o crime tem equivalência no Brasil, justamente com a apropriação indébita tributária. A decisão do STJ provocou uma série de dúvidas nos contribuintes, especialmente sobre o seu alcance e se teria efeito vinculante. Uma delas é se valeria para outros tributos, como o IPI.

Um dos Estados com forte atuação é o de Santa Catarina. O Ministério Público Estadual leva o não pagamento de ICMS declarado em nota para a esfera penal desde 1993. São feitas mais de mil denúncias do tipo por ano. "Estão tentando gerar um pânico, até para que a tese não vingue, sem ter noção de como funciona", afirma Giovanni Andrei Franzoni Gil, promotor de justiça e coordenador do Centro de Apoio Operacional da Ordem Tributária do Ministério Público de Santa Catarina (MPSC), sobre a repercussão da decisão do STJ.

De acordo com o procurador, "pessoas de boa fé" têm proteções e há filtros, como a insignificância penal, que é de R$ 20 mil em Santa Catarina. "A pena é pequena, não leva para a cadeia, é mais uma sanção. Se financeiramente é mais vantajoso não pagar, quem vai pagar?" Em Minas Gerais, o Ministério Público do Estado (MPMG), assim como o de Santa Catarina, já usava a tese antes da decisão do STJ, segundo Renato Froes, coordenador da Área de Defesa da Ordem Econômica e Tributária do MPMG. "A tendência era despenalizarem a conduta de não recolhimento, mas em Minas Gerais insistimos na tese", diz. Para Froes, a decisão do STJ ajuda, na prática, a formar a convicção dos juízes de primeiro grau. Ele acredita que, agora, as poucas decisões contrárias dadas anteriormente serão reformadas. "A decisão também tem efeito pedagógico", afirma. "Não podemos tratar todos os empresários da mesma forma. Aos mais tendentes à prática do ilícito essa decisão impôs certo receio." Nos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, a tese ainda não é usada. O Ministério Público paulista aguarda informações da Fazenda e da Procuradoria Geral do Estado (PGE) para separar o casos que podem ser levados à esfera penal. "Temos que sentar e fazer o pente fino", afirma Luiz Henrique Cardoso Dal Poz, promotor de justiça da Promotoria de Repressão aos Crimes de Sonegação Fiscal do Estado de São Paulo. "A decisão do STJ estabelece um divisor de águas."

Fonte: valor Econômico