A inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é discutida há anos nos tribunais, com jurisprudência favorável ao contribuinte no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e na Justiça Federal. Nas últimas semanas, porém, o assunto voltou à tona com uma decisão da 3ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) em sentido oposto ao da jurisprudência predominante sobre o tema.
O colegiado decidiu, por cinco votos a três, no processo 10314.724116/2015-42, da Johnson & Johnson do Brasil, que os créditos presumidos compõem a base de cálculo das contribuições. Prevaleceu a interpretação de que o contribuinte deveria cumprir requisito da Lei 12.973/2014, contabilizando os valores em reserva de incentivos fiscais, a fim de que o benefício fosse considerado subvenção para investimento e fizesse jus à isenção. O mesmo entendimento já havia sido aplicado em 2021, ao processo 10314.720434/2015-34.
Para tributaristas, as decisões administrativas sinalizam que o tema só será pacificado quando o Supremo Tribunal Federal (STF) julgar o recurso extraordinário (RE) 835.818, por enquanto sem data para análise.
Em abril do ano passado, nesse julgamento, o STF chegou a fechar o placar de 6X5 pela exclusão dos créditos presumidos do ICMS da base de cálculo das contribuições, em julgamento no Plenário virtual. A maioria acompanhou o voto do relator, Marco Aurélio de Mello, que entendeu que os créditos constituem renúncia fiscal e não podem ser considerados receita.
No entanto, como o ministro Gilmar Mendes pediu destaque, a discussão será reiniciada no Plenário físico, com uma composição da Corte diferente do primeiro julgamento, já que, desde então, foram nomeados os ministros Nunes Marques e André Mendonça.
Já o STJ tem julgados tratando a questão dos créditos presumidos sob dois aspectos. Um diz respeito à da natureza dos créditos, que, no entendimento do tribunal, não constituem receita e, portanto, não devem compor a base de cálculo do PIS e da Cofins (REsp 1.025.833/RS e agravo regimental no REsp 1.229.134/SC, decisões de 2008 e 2011, respectivamente).
O segundo aspecto está relacionado à autonomia dos estados para conceder incentivos fiscais. Sob essa ótica, a tributação, pela União, da renúncia fiscal gerada por incentivos estaduais violaria essa autonomia e o pacto federativo. Esse entendimento foi confirmado em abril de 2021, no julgamento do EREsp 1.443.771/RS. Esses julgados também concluem que o crédito presumido de ICMS não constitui lucro ou renda. Embora, no caso concreto, a discussão diga respeito à base de cálculo do IRPJ e CSLL, tributaristas defendem que o racional pode ser transposto para o PIS e a Cofins, pois a decisão tem como fundamento um princípio constitucional.
Fonte: Jota
